Qualquer sociedade humana requer um sistema de normas que regule o comportamento de seus membros. Estas normas, em uma legislação estatal específica, recebem o nome de leis. As leis são ditadas pela autoridade que rege a sociedade – ou reconhecidas por ela quando emanadas dos costumes desse povo ou deduzidas de suas práticas judiciais. As leis são impostas, coercitivamente, para o grupo, e seu conjunto recebe o nome de Direito Positivo, visto que são postas, não reveladas por algum oráculo ou deduzidas de qualquer outro meio metafísico.
Há, contudo, um contingente nada desprezível de filósofos e juristas que aceitam a existência de outro Direito que não aquele formado pela legislação estatal. Um Direito anterior à experiência; portanto, anterior a toda lei positiva humana, que estaria fundado na natureza do Homem e do mundo. Haveria, então, um conjunto de regras de comportamento de pleno valor jurídico que todo ser humano poderia conhecer utilizando-se da Razão. Este outro conjunto de normas é denominado de “Direito Natural”.
Tradicionalmente, atribui-se a origem do termo a Aristóteles. Todavia, a ideia (embora não a expressão) parece constituir um lugar comum no pensamento político-jurídico grego quando o estagirita, nos capítulos XIII e XV da Retórica, invoca uma obra literária – a tragédia Antígona de Sofócles – para explicar a noção de Direito Natural e, assim, conferir-lhe uma autoridade maior. Esta lei “não é de hoje, nem de ontem, mas eterna”[1] e dada não por qualquer homem, mas pelos deuses e impressa na natureza. Assim, o Direito Positivo varia de lugar para lugar, pois cada povo tem a sua própria configuração particular de leis; porém, o Direito Natural é universal, imutável (ou, ao menos, tão imutável como a natureza) e comum a todos os povos, porque está radicado na essência das coisas. Desde o início, já se denotava a noção de ser um direito “melhor” do que o Direito Positivo, ou ontologicamente superior, pois não provinha de nenhuma autoridade política, mas da própria Natureza.
As diversas tradições jusnaturalistas estabeleceram relações muito estreitas entre o Direito Natural e a racionalidade. Ele seria ou fundado na Razão, ou desvelado por ela e, por conseguinte, não haveria necessidade de qualquer lei humana que o reconheça expressamente. Contém normas a priori, anteriores e acima da lei positiva, retirando o valor jurídico de toda lei que se oponha a ele. Com essa prevalência sobre o legislador humano, o Direito Natural fornecia um critério de apreciação do Direito Positivo. O Direito Natural funcionava como um ideal de Direito, como o Direito Positivo “deve ser”, e permitia resolver problemas políticos bastante espinhosos, como os limites da desobediência civil num regime tirânico, o direito de revolução e o direito à paz, questões insolúveis para o Direito Positivo.
O Direito Natural é um conceito que modelou o pensamento ético-social e jurídico de filósofos e juristas ao longo de dois milênios. Inspirou várias doutrinas como o tomismo, o contratualismo e toda a primeira matriz liberal, o conservadorismo de um Edmund Burke e, até mesmo, o democratismo de um Rousseau. Foi invocado e incorporado em inúmeros textos oficiais, nas primeiras codificações, em muitas declarações de magistério da Igreja Católica – sem mencionar sua presença marcante no Código de Direito Canônico. Encontra-se na origem dos direitos humanos e de todas as declarações de direitos das revoluções iluministas. Observe-se o preâmbulo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789:
“Os representantes do povo francês, reunidos em Assembleia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral”.
As mais diferentes teorias jusnaturalistas têm em comum o fato de constituírem um refúgio para todos aqueles que acreditam que o Direito e a Justiça possuem alguma relação. A lei não é, nem pode ser, fruto da vontade do mais forte, do partido dominante, ou de algum político hábil. Existem limites bastante concretos – limites estes universais, comuns a todas as pessoas por causa da sua comum humanidade – que o poder político pode ordenar ou proibir. Direito e Justiça não são, nem podem ser, completamente dissociados. Neste sentido, desde as brigas do cético Carneades contra a lei natural estoica, o Direito Natural sempre constituiu a primeira linha de defesa da civilização contra o relativismo moral.
Contudo, após um imenso período de hegemonia jusnaturalista, o Positivismo Jurídico conseguiu, com sucesso, desbancá-lo. Entre 1860 e 1890 (variável conforme as regiões geográficas), o espírito de Comte e seus discípulos invadiu o campo dos estudos jurídicos de modo tão devastador que sepultou os questionamentos axiológicos. O estudo do Direito reduzia-se, quase exclusivamente, às normas positivas. Em paralelo ao Positivismo Comteano, o materialismo e o monismo economicista de Marx eliminavam qualquer possibilidade de axiologia jurídica universal e não classista. Estava aberto o caminho para a idolatria ao Estado.
Havia, sem dúvidas, alguns focos de resistência. No começo do século XX, o jusnaturalismo retorna em matrizes neokantianas, com Stammler, Del Vecchio (ou com mais inspiração neofichteana) e com François Gény, que não mitigou a importância tomista dos dados da Razão na análise do Direito. Em 1910, Charmont escreveu um livro com o sugestivo título “O Renascimento do Direito Natural”. Vinte anos depois, o norte-americano Haines publica uma obra intitulada “A Restauração das Ideias do Direito Natural”.
Hans Kelsen, todavia, em 1934, publicaria a primeira edição da sua “Teoria Pura do Direito”. Ele reduz – ao pretender afastar os juízos de valor – o Direito Natural ao Direito que deve ser e não um Direito que também é; em outras palavras, o Direito Natural é um ideal prescritivo. O Jusnaturalismo passa a ser entendido como uma espécie de “ideologia”, posicionamento corroborado dentro do próprio seio do movimento, uma vez que jamais se conseguiu chegar a um acordo acerca de seus preceitos. E, encarando esse desacordo como debilidade, o Direito Natural, portanto, deveria ser repudiado como um todo. E, assim, qualquer investigação sobre a Justiça tornou-se alguma coisa extrajurídica: o Direito como é encontra-se positivado, geralmente escrito. O Direito como é não é percebido pela Razão, que desempenha pouco ou nenhum papel considerado “jurídico”. O Direito como é não transcende a experiência humana; portanto, faz-se necessário criar uma “norma fundamental”, um artifício para fundar um sistema jurídico autopoético – que se funda a si mesmo – e não reconhecer o voluntarismo do poder que o origina.
Muitos esforços foram feitos para mitigar o Positivismo estatista em nome do ressurgimento do Jusnaturalismo. Mas o golpe final não viria da teoria, mas da própria experiência. Os horrores dos Totalitarismos fariam ressurgir a necessidade de uma revitalização do Direito Natural. Em 1933, um judeu da Silésia chamado Bernheim pediu a palavra, na Assembleia Geral da Liga das Nações, e denunciou as “práticas odiosas e bárbaras dos hitleristas às expensas de seus próprios compatriotas refratários ao regime”. Ele explica como os nazistas incendiavam as lojas e as casas, violentavam as mulheres, assassinavam os homens e molestavam as crianças, saqueavam as sinagogas, profanavam tumbas e lugares sagrados e expulsavam famílias inteiras de seus lares. Em seguida, o presidente da sessão concedeu a palavra ao representante da Alemanha, um certo Joseph Goebbels. A sua resposta está registrada nos anais daquele encontro: “Senhores, representantes e presidente. Nós somos um Estado soberano; tudo o que este indivíduo afirmou não vos concerne. Nós fazemos aquilo que queremos dos nossos socialistas, pacifistas e judeus e não estamos sujeitos ao controle nem da humanidade, nem da SDN.”[2] Não procurou negar os fatos, nem alegou inocência do seu governo.
Os diplomatas daquele encontro ficaram petrificados, mas não por Goebbels e sim pela audácia de Bernheim. A resolução proveniente daquela sessão foi bastante comedida e se absteve de qualquer condenação: a Liga “confia” que os seus membros não devem atentar contra os direitos dos homens sob sua jurisdição. A prevalência da soberania sobre os direitos do homem foi bem estabelecida. A Alemanha recebe carta branca sobre como tratar as suas minorias, e o plano político descrito no Mein Kampf pôde ser cumprido. Hitler acreditava que o “respeito pela pessoa humana que todos têm presente nada mais é do que uma invenção das fábulas para se proteger dos mais fortes”[3].
O Direito Positivo vigente permitia tudo isso e assistiu impassível as atrocidades nazistas.
Depois de 1945, o Direito Natural ressurge com força total, ainda que sem este nome, nas mais diversas correntes axiológicas, tridimensionalistas e pós-positivistas em geral. Luis Recaséns Siches elenca algumas notas concordantes dos jusnaturalismos renascidos:
- A) Reafirmação, criticamente depurada, de uma estimativa jurídica jusnaturalista, porém assinalando que o Direito Natural está longe de ser uma doutrina conclusa (…)
- B) Remissão à metafísica como fundamento primeiro do Direito Natural (…)
- C) Desnormatização do Direito Natural (…)
- D) (…) [a necessidade de] precisar com rigor o que se deve entender por “natureza humana” (…)
- E) Concepção Tridimensional do Direito (…)
- F) (…) necessidade que a estimativa jurídica jusnaturalista se alimente de grande dose de conhecimento sociológico (…)
- G) (…) o reconhecimento que há no ser humano (…) realidades muito diversas e cambiantes (…)
- H) (…) o valor supremo para o Direito é a dignidade da pessoa humana (…)
- I) Insistência (…) (sobre a) improcedência do emprego da lógica tradicional da inferência (…)[4]
Mesmo assim, as faculdades de Direito brasileiras, de um modo geral, ignoram o Direito Natural. Com a rara exceção de um John Finnis, cujas obras são lidas com relativa curiosidade, o jusnaturalismo é considerado um pensamento “medieval”, na pior acepção que este termo pode encerrar, obscuro e ultrapassado. Porém, basta procurar os trabalhos contemporâneos de Filosofia do Direito das mais importantes universidades estrangeiras para descobrir que o universo é bem grande: entre outros, Passerin d’Entrèves, Germaine Grisez, Pamela Hall, Benedict Ashley, Ralph MacInerny, Joseph Boyle, Patrick Lee e Robert George.
Trata-se de uma ignorância proposital. A cultura brasileira revela-se bastante impermeável a questões morais. Mário Vieira de Mello foi um dos primeiros a observar o fato, em 1963, no seu clássico de interpretação da cultura brasileira:
“É curioso e sintomático que até hoje o pensamento brasileiro se tenha voltado para a metafísica, para a cosmologia, para a antropologia filosófica, para a epistemologia, para a filosofia da ciência, mas não tenha manifestado uma vez sequer interesse pela importante literatura ética que a nossa época vem produzindo”.[5]
O que Mário Vieira de Mello constatou na literatura Ubiratan Borges de Macedo também percebeu na Filosofia:
“Nos Estados Unidos, há uma abundância de textos éticos, próprios ou traduções, há revistas (como a antiga “Ethics” hoje publicada pela Universidade de Chicago), sociedades dedicadas ao ensino, estudo e debate de temas éticos. No México, embora em menor escala, há uma intensa presença de excelentes compêndios de Ética com elevadas tiragens e edições. Para citar como exemplo, a editora Porrúa na capital mexicana apresentava em seus catálogos entre outros três manuais: a Ética de Eduardo García Maynez, na sua 25ª edição em 1985, a Ética de José Ruben Sanabría na 10ª edição em 1986, e os Principios de Ética Social de Francisco Larroyo, na 14ª edição de 1971. Todos os manuais são de excepcional qualidade e de orientações diversas: axiológica o de Maynez, tomista o de J.Ruben e neo-kantiano o de Larroyo. Muito conhecida entre nós é a Ética de A.Sanchéz Vazquez, outra obra obra mexicana com inúmeras edições. Entre as mais recentes, a Ética de Gustavo Escobar Valenzuela já na 3ª edição em 1992, isto sem a menor preocupação de levantamento bibliográfico.
(…) O outro lado da moeda, no Brasil, é a inexistência de textos de Ética filosófica, refletindo num primeiro momento sua não presença nos currículos secundários e universitários, e num segundo momento, o desinteresse até há pouco da sociedade sobre o tema. Mais do que desinteresse, moralismo era o nome de uma perversão cultural com que até há pouco, entre nós, se acusavam os adversários”.[6]
As faculdades de Direito brasileiras também refletem esse desinteresse generalizado da cultura nacional com as questões morais. E, assim, as teorias de Direito Natural são relegadas a mera excentricidade. Como bem apontou Mariano Grondona, a ausência de textos sobre Ética e valores constitui uma característica de culturas ainda subdesenvolvidas: “Onde mais se ensina Ética é porque existe uma vasta preocupação moral”.[7]
Não há necessidade de se pressupor a existência de Deus (ou de deuses) para se aceitar a existência do Direito Natural. Em verdade, a maioria das teorias jusnaturalistas (inclusive a de um Tomás de Aquino) não depende de nenhuma concepção teísta. Vários jusnaturalistas baseavam o Direito na experiência mesmo. Assim, o fato de os mais diferentes povos proibirem o homicídio e a agressão, preservarem a propriedade privada e possuírem institutos comuns, como o casamento, não poderia ser resultado de uma mera coincidência, mas de uma causa universal. Até nas experiências mais prosaicas, nos comportamentos inatos de um bebê (como dançar e brincar), no bem querer entre pessoas que se amam e no cuidado com os filhos viam-se regras naturais. Em certo sentido, a percepção do Direito Natural parece ser bastante instintiva e imediata. O Direito Natural radica-se naquelas percepções de senso comum – e, até hoje, nenhuma teoria supostamente mais “científica” conseguiu desbancá-lo.
Entretanto, há sim uma metafísica por trás do Direito Natural, e esta se apresenta insuportável para os padrões da academia brasileira. Os diferentes jusnaturalismos repousam numa concepção ordeira e racional do universo. A natureza e a sociedade humana constituem uma verdadeira ordem, não um conjunto aleatório de fenômenos, e essa ordem é regida por regras inteligíveis e racionais. Mesmo sem acreditar propriamente no Deus judaico-cristão, Einstein afirmou que “Deus não joga dados com o universo” para mostrar que existem leis racionais que regulam um cosmo inteligível. Um jusnaturalista poderia ter dito a mesma frase em relação à sociedade.
Deus não joga dados nem com o universo, nem com a sociedade, e as implicações políticas disso são também insuportáveis para os padrões da política brasileira. Primeiro, a de que existem certos limites que decorrem da natureza, e os legisladores não podem ultrapassar. As leis boas, aquelas que coincidem nos mais diferentes países e resistem à passagem dos anos, não são obra do acaso, mas da natureza. O (bom) senso comum que as engendrou deve ser louvado e cultivado. O Direito Natural sempre inspirou aqueles que resistem à engenharia social. Os legisladores precisam exercer bastante comedimento em relação às mudanças que pretendem provocar nos seus jurisdicionados. Num país em que se mede a boa atuação de um legislador pela quantidade de leis que consegue aprovar, esta postura não se revela nada popular.
Segundo, esse tipo de comedimento gera necessariamente um poder político mais reduzido. Também não é coincidência o fato de muitos liberais esposarem algum tipo de jusnaturalismo. The king can do wrong porque é humano e falível. O Direito Natural sempre serviu para limitar o poder: a teoria dos “direitos naturais” dos iluministas contrapunha-se à teoria do direito divino dos reis e a uma concepção patriarcal do poder político. Num país em que os cidadãos se habituaram a se voltar ao Estado como a um pai provedor, o governo não deve ser exposto, nem controlado.
Por fim, defender a existência de valores naturais e universais representa uma verdadeira afronta ao relativismo moral dominante no Brasil. Aqui, exerce-se a tolerância não porque os valores da maioria que ganhou a última eleição podem estar errados, mas porque não existem valores. O Direito Penal não lida com comportamentos ruins: uma conduta é considerada crime não por causa da maldade ou crueldade intrínseca do ato, mas porque foi tipificada e proibida pela lei. Não é porque o ato é ruim que ele foi proibido; porque ele foi proibido é que ele é ruim. As leis meramente refletem os interesses hegemônicos de uma determinada sociedade. Na melhor das hipóteses, as leis são somente conjunturais; na pior, elas se originam de desejos e psicopatias excludentes de uma determinada classe dominante de pessoas. Quando se alcançar uma maioria diferente, mudam-se todas as leis e valores daquela sociedade. Não pode haver um referencial sereno e seguro de Justiça. No país onde é proibido proibir, valores não existem porque são incômodos e nada palpáveis, mas desejos e instintos se mostram muito reais. O Direito Natural sempre resistiu a uma política conduzida pelas vísceras.
As relações entre Direito e Justiça importavam à época de Aristóteles e também importam hoje. “O Direito Natural é um dos grandes temas jurídicos. As posturas relativistas que entendem ser uma questão metajurídica são rechaçáveis porque têm por fim ocultar a impotência de um positivismo tresnoitado que pretende relegar o tema com tática de avestruz.”[8] Uma tradição milenar como a do Direito Natural não precisa de defesa. Mas precisa de defesa uma sociedade como a nossa que não conhece essa tradição.
Referências:
[1] Ret. 1375 a 31-33.
[2] BETTATI, Mario. Le Droit d’Ingérence: mutation de l’ordre international. Paris: Odile Jacob, 1996, p. 18.
[3] BETTATI, Mario. Op. cit., p. 19.
[4] RECASÉNS SICHES, Luis. Iusnaturalismos Actuales Comparados. Madrid: Universidad de Madrid, 1970, p. 26 a 27. Tradução livre.
[5] MELLO, Mário Vieira de. Desenvolvimento e Cultura – o Problema do Estetismo no Brasil. 3. ed. Brasília: Funag, 2009, p. 315.
[6] BORGES DE MACEDO, Ubiratan. Ausência da Ética no Pensamento Brasileiro. Ethica Cadernos Academicos, Rio de Janeiro, v. 6, n.2, 1999, p. 151.
[7] GRONDONA, Mariano. Bajo el Imperio de las Ideas Morales. Buenos Ayres: Sudamericana, 1987, p. 15.
[8] RECASÉNS SICHES, Luis. Op. Cit., p. 7.
